段晓彦:物权债权区分论在近代中国的继受——以民初大理院民事裁判为中心

选择字号:   本文共阅读 111 次 更新时间:2020-08-27 18:32:59

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段晓彦  

   作者简介:段晓彦,福州大学法学院副教授。

   内容提要:民初大理院的司法实践是物权债权区分论在近代中国丰富和发展的重要环节。物权的“绝对性”和债权的“相对性”、物权的“支配性”和债权的“请求性”在大理院的判决中得以清晰地展现,大理院在物权变动案件中还引入“物权契约”“债权契约”的概念以及物权行为的“无因性”理论,这对其后的民事立法和司法有着重要影响。大理院一方面将物权债权区分的新式法理融入对传统“现行律”的解释中,另一方面将《大清民律草案》等作为“条理”法源适用,藉此引入并丰富了物权债权区分论。大理院实践物权债权区分论的过程,不单是纯粹法技术的继受,更是深层次的法观念与价值的博弈、“拔河”和渐次转变之过程,这是百年中国民法现代化历程的生动范例和独特之处。

   关 键 词:物权/债权/物债区分论/大理院/继受

   标题注释:本文为作者主持的2017年度福州大学“旗山学者”奖励支持计划研究项目“民初大理院民事司法中的法律方法研究”(GXRC201719)的研究成果。

   物权与债权是大陆法系民法体系中一对重要而又基础性的概念。物权债权区分论,是指在民事权利体系中将财产权区分为物权和债权。①二者的区分是构建大陆法系民法体系的逻辑起点和基础。物权债权二元区分论亦对中国当前的民事立法、司法和民法学说有着重要影响。从2007年颁布的《中华人民共和国物权法》,到2018年全国人大常委会公布的《民法典各分编(草案)征求意见》,亦采物权与债权区分理论。②司法实践亦以一种实用主义的态度,确立了区分原则甚至分离原则。③围绕这一主题,产生了不少比较有学术价值的研究成果。④然从法律继受的角度,物权债权二元区分理论是如何继受到中国,进而对中国的民法学说、立法和司法实践产生影响,亦是不可忽视的学术价值关怀,而相关研究对此着墨较少。

   研究西方民法在近代中国的继受,北洋政府时期的民事司法是重要的“着眼点”。这是近代中国历史上中西法律文化碰撞和交流最为激烈的时期,也是中国法制史上一段极为特殊的时期,此时在民事司法领域面临着“无民法典如何进行民事审判”的困难,作为当时最高司法机关的大理院,发挥“司法兼立法”的职能,充当“摆渡人”,经由法律概念的对接,民法理论的融合和权利观念的渗透,不仅克服了民事法源短缺的难题,而且完成了对传统法的继承和创新。本文将时间定格于1912-1928年的北洋政府时期,立基于大理院民事司法判决,聚焦于民初大理院民事裁判对物权债权区分理论的援用和贯彻,藉以厘清物权债权区分理论在近代中国的继受历程以及对其后民事立法和司法产生的影响。

  

   一、晚清民初民事立法与学说中的区分理论

   物权与债权区分理论,其提出和形成在西方民事立法和学说史上经历了一个渐进的过程,其渊源可追溯到罗马法“对人之诉(actio in personam)”与“对物之诉(actio in rem)”。经中世纪注释法学派对“对物权(ius in re)”“对人权(ius in personam)”概念的丰富和发展,⑤以及波蒂埃、康德等对“物权”“债权”概念的创设和丰富,⑥至德国法学家萨维尼,将“物权”与“债权”进行对立、比较的考察,构成物权债权区分论的真正起点。⑦最终,1896年制定的《德国民法典》采用潘德克顿的编纂体例,将物权与债权独立成编,区分理论首次在实证法上得到施行,也标志着物权债权区分论的最终形成。⑧

   历史进入到中国的清末民初,欧风美雨思潮亟亟而入,西方舰艇炮弹虎视眈眈,中国社会发生巨大变革。在收回领事裁判权的直接动因中,一批有识之士筚路蓝缕,开始了如火如荼的清末修律。清末民初时期的民事立法,1911年的《大清民律草案》和1926年的《民国民律草案》,二者皆采纳物债区分理论。

   (一)《大清民律草案》中的物权债权区分理论

   宣统三年(1911年)九月初五,《大清民律草案》前三编编纂完成。⑨修订法律大臣俞廉三等向皇帝呈案奏报。其中对于物债二编的编纂,解释道:“以私法而论,验之社交非无事例,征之条较反失定衡,改进无从,遑谋统一。是编有鉴于斯,特设债权、物权详细之区别,庶几循序渐进,冀收一道同风之益。”⑩然这部草案尚未正式颁行,清王朝就已土崩瓦解,离“一道同风”的美好理想相去甚远,但仍可从中管窥物权与债权区分的立法动向。

   编纂体例上,《大清民律草案》继受《德国民法典》的编纂体例,设“总则、债权、物权、亲属、继承”五编。关于“设债权、物权详细之理由和区别”,草案分别在二编编首开明宗义地阐明。《债权编》编首谓:“债权者,特定一私人(债权人)使他之特定一私人(债务者)为一定之行为或不行为之权利也。本案采各国之立法例,并斟酌习惯,特设本编。”(11)《物权编》编首谓:“物权者,直接管领特定物之权利也。此权利有对抗一般人之效力(即自己对于某物有权利,若人为害及其权利之行为时,有可以请求勿为之效力)。故有物权之人实行其权利时,较通常债权及其后成立之物权占优先之效力,谓之优先权。又能追及物之所在而实行其权利,谓之追及权。既有此重大之效力,自应详细规定,使其关系明确,此本编之所由设也。”(12)

   具体内容上,就权利的产生方式,关于债权的产生,正如前文所言,“则是特定一私人(债权人)使他之特定一私人(债务者)为一定之行为或不行为之权利也”。即采取任意主义。(13)与之相对应,“物权具有极强之效力,得对抗一般之人”,所以物权的创设“应以特别法规定之”(物权编第978条立法理由),即采取物权法定主义。(14)

   就二者的性质或效力,通常以“相对权与绝对权”或“请求权与支配权”加以概括。(15)《大清民律草案·债权编》编首开门见山地定义何谓债权,即“特定债权人得向特定债务人请求一定给付的权利”。这种仅得对特定人请求一定给付的权利,即法律关系仅存于相对特定人间,其后之学说称此为债权(债之关系)的相对性——债之关系的特定权利义务存乎一定私人之间,债权作为一种请求权,而非支配权,只拥有对特定之人请求一定给付(为一定行为、不行为)的权利,故谓债权具有相对性。(16)

   需说明的是,称“债权相对性”是因债权具有特定人使特定人为一定给付的本质,一如《大清民律草案·债权编》编首所述,故从对债权的定义,自然可归结出债权具有相对性的特性,而草案并没有“债权相对性”此一名词的定义。(17)就“债权是一种相对权”更具体的明证,草案第324条规定:“债权人得向债务人请求给付。前项给付不以有财产价格为限。”(18)条文第一项其实重复编首的说明,只是本条不再以定义债权的角度出发论述。第324条的立法理由有进一步清晰的说明:“债权者,即得向债务人请求其行为、不行为或忍耐之相对权。”(19)有别于《债权编》编首中仅说明债权之定义而未指出债权之相对性,本条立法理由清楚地指出债权是一种得向债务人请求给付的相对权。

   以“物权绝对性”(对世性)观察比较之,《大清民律草案·物权编》编首,亦如前文言:“物权者,直接管领特定物之权利也。此权利有对抗一般人之效力(即自己对于某物有权利,若人为害及其权利之行为时,有可以请求勿为之效力)。”物权是对特定物拥有直接支配管领的权利,并非债权乃特定人间要求为一定行为的权利。拥有物权权利之人,就该物权有“对抗一般人之效力”,直接就该特定物于一般之人,使之不得侵害,亦称为“绝对性”。

   上述两编的立法说明,《大清民律草案》把物权与债权性质的区别归于人与人间之关系,惟物权得对抗一般人之财产权,而债权为对抗特定人之财产权。(20)《大清民律草案》就债权与物权之定义可谓清晰、周全,体现出债权相对性与物权绝对性的区别。

   权利救济方式上,《大清民律草案·债权编》第355规定:“债权关系发生后,因归责于债务人之事由致不能给付者,债权人得向其债务人请求不履行之损害赔偿。”(21)该条意味着任何人在债权受侵害时,一般只能对债务人请求损害赔偿,不得请求第三人直接请求排除妨害。(22)《大清民律草案·物权编》第986条规定:“所有人对于以不法保留所有物之占有者,或侵夺所有物者,得回复之。”(23)当物权受侵害时,物权人得对之行使物上请求权或主张追及效力,以回复物权应有之圆满状态。(24)从二者权利保护言,亦可知物权债权之区别:虽同为“请求”,债权仅对于特定人而行使之,而物权可对任何人主张之;且物权请求权以回复支配力为内容,而债权仅得主张损害赔偿。(25)

   (二)《民国民律草案》中的物权债权区分理论

   1926年的《民国民律草案》亦采纳物债区分理论。《民国民律草案·债编》第286条规定:“债权人得据债之关系,向债务人请求给付。给付,不以有财产价格为限。不作为,亦得为给付。”(26)《民国民律草案·物权编》第761条规定:“所有人于不违反法令或第三人权利之限度内,得任意处置其物,并排除他人之干涉。”(27)与债权相对,物权具有对抗任意第三人的支配权利,可以排除他人干涉,是绝对权、支配权。二者在性质、效力上相去甚远。

   谢振民在评论两次民律草案的差异时谈到,“民律第二次草案大抵由第一次草案修订而成,惟总则编、物权编变更较少。”(28)因此,《民国民律草案》所采纳的区分理论,除了部分措辞的差别、法条的合并外,大抵与《大清民律草案》相同,此处不多赘述。

   (三)晚清民初学说中的物权债权区分理论——以日、中学者为例

   晚清继受欧陆民法学的体系和理论,将民事财产法划分为债权与物权,然而这样的区分并不存在于传统中国法,在一般民众接受该法理前,知识分子是如何理解二者区分的意涵?松冈义正作为日本民法学家,受聘至清廷作为修律顾问。松冈氏在京师法律学堂为学习近代民法的知识分子讲授民法课程外,最重要的是协助编纂《大清民律草案》的《总则》《债权》与《物权》三编。故以松冈义正的地位、身份而言,他的民法笔记在当时是具有相当影响力的民法著述。

   从《大清民律草案》到京师法律学堂的笔记,都在讨论债权具有相对性、物权具有绝对性的特点。事实上,除了草案与松冈义正的论著,同样的说明也出现在日藉修律顾问冈田朝太郎的《法学通论》一书中。有别于松冈义正的专长是民法学,冈田氏学术成就在刑法与刑事诉讼法,然而除了刑法领域的专精,冈田氏客座中国时,亦在京师法学堂讲授“法学通论”等科目,将“法学通论”课程讲授的讲义删修为《法学通论》一书,本书足以代表晚清继受法学中通论式的著述。

   关于债权相对性之法理,本书于民法卷债权编的总则部分谓,债权请求特定人为特定行为作为或不作为的财产权。债务是向特定人为一定行为或不为一定行为的义务。(29)债编伊始先解释债权的概念,清楚说明债权是特定人向特定人要求作为或不作为的财产权,与前述草案及松冈氏的教授内容一致。

   关于物权绝对性之法理,该书民法卷物权编的总则章亦有如下说明,物权是权利人对物直接享有一定利益的对世权。(30)物权编首亦明确物权是对于物直接享有的权利,为对世权,并从物权之效力、创设阐述物权、债权之区别,(31)与草案和松冈氏的观点亦同。

受日本法学家的影响,清末民初的法学家们亦逐渐认同物债区分的理论,并将其扩充与完善。曾任大理院院长的余棨昌在《民法要论·物权》一书中提到,“物权的性质:其一,物权之主体,原则无差别也。其二,物权者,直接存于物之上权利也。物者,自指有体物而言,物权既为直接存于物上之权利,故非直接存于有体物上之权利。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《环球法律评论》2019年第5期

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